今日，市場監(jiān)管半月沙龍發(fā)布了一篇文章，以某知名品牌和北京某公司為例，探討新型微商分級代理與網絡傳銷的爭議與邊界。

　　經過分析，該知名品牌為“蒙牛慢燃”；北京某公司即蒙牛慢燃的獨家經銷商北京優(yōu)選千通技術有限公司。

　　窺一斑而見全豹，這個備受爭議的案子，或許可以成為我們辨別微商和傳銷的一個典型例子。同時通過這個例子，我們也可以了解執(zhí)法機構判定罪與非罪的依據和臨界點。

　　2020年1月7日，湖北省京山市人民法院從北京某公司對公賬戶強制執(zhí)行4388萬元，北京某公司組織策劃網絡傳銷案終于落幕。該案從發(fā)案到執(zhí)行到位，全程歷時21個月，是京山市局查辦用時最長的案件。復議和訴訟期間，該案當事人委托強大的代理律師團，對管轄權、傳銷行為的認定、違法所得的認定、處罰主體等方面提出異議，還請“權威”專家出具《專家論證法律意見書》，意圖把網絡傳銷行為美化為新型微商分級代理。究竟是新型微商分級代理還是網絡傳銷?請看“狐貍”與“獵人”之間的較量。

　　案情

　　2018年4月25日，京山市局接到舉報稱轄區(qū)有人以銷售某知名品牌產品為名招募會員，涉嫌傳銷。接到舉報后，該局迅速組織人員開展案件線索排查，發(fā)現該項目由北京某公司（以下簡稱當事人）組織策劃，經逐級報備于2018年4月28日立案調查。

　　經查，當事人在公司官網宣稱“整合實體門店+網紅經濟+電商創(chuàng)新”打造新電商模式。2018年1月16日，當事人委托北京某傳媒公司在北京舉辦“xx大健康創(chuàng)新論壇”大型招商會。論壇召開期間，當事人與四家公司簽訂了某知名品牌產品的網絡經銷代理合同，授權四家代理商為“核心合伙人”（又稱核心團隊）。2018年1月27日，當事人與廣州某公司簽訂《防偽控價一體化項目合同》，委托該公司開發(fā)并授權當事人使用會員管理系統(tǒng)。在管理系統(tǒng)中，當事人將核心合伙人設置為頂層會員，利用“結構樹”對會員進行層級管理，核心合伙人以下有高級合伙人、城市合伙人、城市經理、創(chuàng)客、體驗官五個級別。2018年2月1日至4月21日，當事人分別與青島某家居服務公司、青島某物流公司、南京某物流公司簽訂了倉儲、物流業(yè)務外包合同，實行貨物“云庫存”管理。自2018年2月起，當事人先后利用兩個微信公眾號進行了大量廣告宣傳，通過公眾號鏈接會員管理系統(tǒng)，并多次以當事人名義在公眾號上發(fā)布公告信息，對會員的銷售渠道、銷售價格和串貨行為進行管控。

　　調查期間，京山市局執(zhí)法人員調取了當事人的會員管理系統(tǒng)數據、物流管理系統(tǒng)數據、財務記賬憑證、與關聯公司簽訂的合同以及在微信公眾號發(fā)布的信息等資料，還調取了會員相互資金來往的轉賬記錄和聊天記錄、相關人員的銀行交易和微信交易流水記錄，對公司高管和部分會員做了詢問筆錄。通過大量電子數據、書證、物證和證人證言的相互驗證，理清了當事人發(fā)展會員的方式、會員繳款的方式和向會員返利方式等核心制度。

　　調查發(fā)現，當事人授權核心合伙人管理子團隊的同時牢牢把握資金流。當事人授權核心合伙人利用會員管理系統(tǒng)對本團隊各級別會員的發(fā)展、報單、物流等業(yè)務進行日常管理，而高級合伙人的充貨、退款等業(yè)務則只能由公司指定的財務管理人員辦理，核心合伙人定期向當事人的財務管理人員對賬。會員交款方式為：高級合伙人加入，其認購款直接交給當事人，由當事人為高級合伙人充貨。城市合伙人及以下級別的會員加入時，其認購款由上面的高級合伙人收取并為其充貨，核減該高級合伙人的庫存。

　　當事人對核心合伙人以下級別的會員設置了最低認購數量。最高級別會員為核心合伙人，核心合伙人往下可以發(fā)展高級合伙人、城市合伙人、城市經理、創(chuàng)客和體驗官五個級別的會員，成為這五種級別的會員需要認購不同數量的產品：繳納194400元認購1800提，可成為高級合伙人；繳納15360元認購120提，可成為城市合伙人；繳納3552元認購24提，可成為城市經理；繳納360元認購2提，可成為創(chuàng)客；繳納198元認購1提，可成為體驗官。其中高級合伙人、城市合伙人可以發(fā)展任何級別會員，城市經理的定位就是發(fā)展創(chuàng)客、體驗官賺取差價，創(chuàng)客可發(fā)展體驗官賺取差價，體驗官沒有發(fā)展人員資格。

　　當事人以認購貨物的數量而不是實際發(fā)貨數量計算業(yè)績，實施團隊計酬。會員認購一定數量的商品后，不管是否出庫均計入當月業(yè)績。高級合伙人享受團隊管理獎，團隊管理獎以月為單位統(tǒng)計，下月自動清零重新計算。高級合伙人的當月業(yè)績=個人業(yè)績（即高級合伙人自己當月的充貨數量）+下線的總業(yè)績（即下級高級合伙人的充貨總量，不限層數）。月累積達不到200件不計算團隊管理獎，達到200件的，按照團隊管理獎對應的月業(yè)績百分比計算，分九個檔次：團隊業(yè)績達到350件拿3%，以此類推，達到600件、1000件、2000件、4000件、8000件、16000件、24000件分別可拿4.5%、6%、7.5%、9%、10.5%、12%、13.5%和15%。高級合伙人的首單300件自己不享受團隊管理獎勵，只計算在上級高級合伙人的月業(yè)績上。團隊管理獎由核心團隊向高級合伙人逐級發(fā)放，不重復計算。

　　截至2018年7月，短短幾個月時間，當事人發(fā)展各級別有效會員64826個，吸納會員資金5.039億元，按照完成銷售并出庫產品的量計算，不含稅收入為1.878億元，扣除采購成本、已繳和應交的稅金后的違法所得為0.4188億元。

　　2018年11月29日，京山市局對當事人下達《行政處罰決定書》，沒收違法所得41881340.2元并處罰款2000000元。

　　行政處罰決定下達后，當事人申請了行政復議和行政訴訟。經過復議、一審、二審，于2019年12月3日終結。

　　2020年1月7日，京山市人民法院從當事人對公賬戶強制執(zhí)行4388萬元。

　　案件評析

　　行政復議和行政訴訟期間，當事人多次變更委托代理律師團，對管轄權、傳銷行為的認定、違法所得的認定、處罰主體等方面提出異議。

　　一審認為，相關證據材料（包括舉報記錄、會員筆錄、會員的銀行賬戶交易記錄、會員管理平臺數據等）充分反映京山市有多人參與了當事人組織策劃的傳銷活動，京山市區(qū)域是當事人組織策劃的傳銷活動的違法行為發(fā)生地，京山市局具有管轄權。

　　二審期間，當事人出具《專家論證法律意見書》，證明當事人的行為不屬于傳銷。二審法院認為專家意見書所依據的資料是當事人單方提供，未能全面、真實、客觀地反映事實，對《專家論證法律意見書》未予采信。

　　庭審期間，案件爭議的焦點，主要體現在以下三個方面：

　　（一）當事人的經營模式是否屬于分級代理模式

　　當事人認為其經營模式是微商形式的分級代理模式，庭審過程中，被告（京山市局）用大量的事實說明其經營模式與傳統(tǒng)區(qū)域分級代理模式有本質區(qū)別：一是不限定代理的銷售區(qū)域，也不審核下級代理的經營資質，只要全款認購相應級別的商品就能成為代理，高級合伙人往下可以發(fā)展N代高級合伙人；二是設置復購條件，每月不復購產品則會被取消代理資格；三是實現團隊計酬，高級合伙人每月的總業(yè)績不僅包含本人的個人銷售業(yè)績還包含下級高級合伙人的業(yè)績；四是以“認購”作為取得代理資格的條件，團隊管理獎不以產品實際銷售為要件，會員只要認購了產品即使沒有發(fā)貨仍然計算業(yè)績；五是發(fā)展高級合伙人可以獲利，新加入的高級合伙人，其認購300件產生的獎勵不是記在本人名下，而是記在其推薦人名下，相當于直推獎；六是所謂的“云庫存”管理實際上是加價倒賣訂單，貨物在倉庫中未動，甚至未生產出來，會員就已經層層獲利；七是不能全額退貨，在退貨過程中，當事人會按照最高團隊計酬比例15%扣除未發(fā)貨的貨款，退貨的會員無法得到全款是因為其上級獲得了收益。

　　（二）本案是否存在多個涉案主體

　　二審期間，當事人認為與四個核心合伙人之間是平等的民事主體，包括某知名品牌的供貨商在內，都是項目的共同參與策劃人，應當均擔行政處罰。

　　實際上，“為傳銷提供便利條件”和“參與傳銷”的行為不能等同于“組織策劃傳銷”行為。證據表明，所有策劃行為均由當事人實施：一是用于傳銷的會員管理系統(tǒng)是當事人委托廣州某公司承建，費用由當事人支付，該會員管理系統(tǒng)由當事人使用；二是用于傳銷的商品是基于當事人與上海某公司合同約定取得；三是從事傳銷的核心合伙人與當事人簽訂有合作協議，《授權證書》由當事人簽發(fā)，核心合伙人實際上是會員管理系統(tǒng)中的高級會員；四是物流倉儲服務是基于當事人與青島某物流企業(yè)的外包合同實施，物流費用也由當事人結算；五是用于鏈接會員管理系統(tǒng)、進行宣傳、發(fā)布通知公告的兩個微信公眾號均由當事人直接管理；六是負責項目策劃和廣告投放的北京某公司的宣傳行為是基于與當事人之間的《廣告投放合同》進行的，當事人為此支付了服務費；八是各級別會員的《授權證書》均為當事人簽發(fā)。以上事實能夠充分證明當事人為本案的組織策劃的唯一主體。

　　（三）當事人是否存在欺詐及謀取非法利益等行為

　　一審期間，當事人認為：《禁止傳銷條例》的立法原則是“為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，保持社會穩(wěn)定”，當事人不存在誘騙代理商加入的情形，不符合“欺詐”要件，會員可以隨時退款，不存在“牟取非法利益”和“擾亂社會秩序”的要件，核心合伙人為公司，不符合“發(fā)展人員”的要件。

　　在庭審中，法官首先指出《禁止傳銷條例》所指的發(fā)展“人員”，指的是參與對象，并非特指自然人，它可以是某一自然人或幾個自然人組成的團隊，也可以是公司或其他形式的主體。

　　其次，當事人利用微信公眾號宣傳“引爆你的財富路”“花得越多，返利越大”“工業(yè)化運作，輕松復制，讓業(yè)績核變式暴漲”“清血脂、清內脂，長期攝入可降低體脂含量”等事實，證明當事人以消費為誘餌，通過夸大、誤導性宣傳誘騙公眾加入，存在欺詐行為。

　　第三，當事人七個月吸納會員資金5.039億元，而實際銷售額不到2億元，通過價格和渠道管控，使原本65元的商品，終端會員價達到198元/提，而這些會員中真正屬于消費終端的體驗官會員僅占會員總數的11.8%，因此，當事人稱未牟取非法利益與事實不符。

　　第四，會員模式不符合一般商業(yè)慣例，會員退款會扣除15%（原因是雖未發(fā)貨但其上級已層層獲利），這種退款模式也導致了大量的民事糾紛（通過裁判文書網可查），嚴重擾亂社會秩序。

　　案件引發(fā)的思考

　　（一）證據的收集要圍繞傳銷的幾個特征進行

　　網絡傳銷的模式在不斷發(fā)展和變化，以新型商業(yè)模式和知名品牌的對接更具有迷惑性。但是不管怎么變換手段，只要抓住了傳銷行為的構成要件，就能夠對傳銷行為準確定性。

　　本案中當事人銷售產品的行為符合傳銷的特征：1.入門費，當事人設定了成為會員的條件是認購一定數量的產品才能成為相應級別會員，變相交納費用；2.發(fā)展人員，成為高級別會員可以獲得發(fā)展其他人員加入的資格，當事人制定的制度要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入；3.形成上下線關系，發(fā)展人與被發(fā)展人之間形成“上線”“下線”隸屬關系，組成網絡；4.團隊計酬，當事人會員可以從其個人發(fā)展的人員獲取級別差異的報酬，也可以從其發(fā)展會員的銷售業(yè)績中獲得報酬，還可以從其發(fā)展的會員再發(fā)展的會員的銷售業(yè)績中計提報酬。

　　（二）注意分清罪與非罪的臨界點

　　依據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁膯渭兊摹皥F隊計酬”式傳銷活動不作為犯罪處理。形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，應當依照《刑法》第二百二十四條之一的規(guī)定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。如果上線的報酬來源于下線的銷售業(yè)績，并以此為依據計算的，那么就不構成犯罪。如果上線的報酬依據的是發(fā)展人員的數量就涉嫌犯罪。是否構成組織、領導傳銷活動罪與非罪的臨界點就是看計酬方式是建立在收取的人頭費或入門費上，還是建立在銷售產品的數量上。

　　本案中當事人會員的計酬和返利是以下線銷售業(yè)績作為依據，屬于以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁摹皥F隊計酬”式傳銷活動，不應作為犯罪處理。

　　（三）要準確把握執(zhí)法尺度

　　本案中對當事人違法所得的認定，是依據完成銷售并出庫的產品數量計算，不會影響當事人后續(xù)對未發(fā)貨的產品辦理退貨，這樣能有效防止當事人辦理退貨時把矛頭指向執(zhí)法機關，引發(fā)群體事件。

　　本案對當事人的處罰既考慮了案件的情節(jié)、社會危害程度，又考慮了社會穩(wěn)定、群眾的利益，準確地把握了執(zhí)法尺度。

　　作者系湖北省京山市市場監(jiān)管局 殷力