3月10日，本版刊登了《分銷型社交電商傳銷行為判斷標(biāo)準(zhǔn)實務(wù)考察(上)》(掃描文末二維碼閱讀)，作者介紹了界定傳銷行為的基本原則及對《禁止傳銷條例》第七條第(一)項“拉人頭”條款以及第(二)項收取入門費條款的適用。現(xiàn)刊登下半部分，敬請關(guān)注。

　　四、“團(tuán)隊計酬”條款的適用

　　《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷行為……(三)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。”該條款俗稱“團(tuán)隊計酬”條款。

　　(一)“團(tuán)隊計酬”行為兼具“拉人頭”的形式特征。

　　“團(tuán)隊計酬”以上線發(fā)展下線形成人員鏈為基礎(chǔ)，具有“拉人頭”的形式特征，以存在真實的商品銷售行為為前提，本質(zhì)是“以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬”。例如，某案件“團(tuán)隊計酬”行為特征為，當(dāng)事人通過平臺發(fā)展會員，形成31530個以運營商為金字塔塔尖、21534555會員參與其中的各自閉環(huán)的上下級鏈條。各鏈條內(nèi)以下級購買商品產(chǎn)生傭金為依據(jù)計算層級報酬，牟取非法利益。其傭金基本分配規(guī)則為，超級會員通過電商平臺購買商品產(chǎn)生傭金后，當(dāng)事人剔除電商平臺扣除的10%至12%傭金服務(wù)費，將剩余傭金視為100%，由當(dāng)事人平臺計提18%，運營商計提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分發(fā)給購物的超級會員及其上一級會員。

　　(二)“團(tuán)隊計酬”的經(jīng)營模式本身在《禁止傳銷條例》里具有當(dāng)然違法性。

　　“團(tuán)隊計酬”行為本質(zhì)上是多層次直銷行為。《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》(國發(fā)〔1998〕10號)指出：“傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段國情，已造成嚴(yán)重危害。傳銷作為一種經(jīng)營方式，由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點，加之目前我國市場發(fā)育程度低，管理手段比較落后，群眾消費心理尚不成熟……因此，對傳銷經(jīng)營活動必須堅決予以禁止。”基于上述理由，《直銷管理條例》規(guī)定只開放單層次直銷，將多層次直銷列為《禁止傳銷條例》所禁止的傳銷行為。“團(tuán)隊計酬”是《禁止傳銷條例》禁止的經(jīng)營模式，不論什么主體采用都是違法的，社交電商也不例外。

　　(三)“牟取非法利益”是“團(tuán)隊計酬”行為的必然結(jié)果而不是構(gòu)成要件。

　　行為違法，收益必然不合法。“牟取非法利益”是“團(tuán)隊計酬”行為的必然結(jié)果，而不是構(gòu)成要件。有一種觀點認(rèn)為應(yīng)根據(jù)是否“牟取非法利益”對“團(tuán)隊計酬”行為進(jìn)行實質(zhì)性判斷，如果團(tuán)隊返利資金來源于真實的產(chǎn)品銷售所獲得的正常傭金，而非下線以各種方式向上線所作出的貢獻(xiàn)，就不具有“牟取非法利益”的特征。筆者認(rèn)為這是對“團(tuán)隊計酬”條款的誤讀。以銷售商品為目的只是“團(tuán)隊計酬”行為除罪化的前提，并非合法化的理由。“團(tuán)隊計酬”天然以經(jīng)營商品為目的，如果團(tuán)隊返利資金來源主要是下線以各種方式向上線所作出的貢獻(xiàn)，而不是來源于產(chǎn)品真實銷售，則不屬于“團(tuán)隊計酬”行為，應(yīng)屬于“入門費”“拉人頭”式傳銷。

　　五、關(guān)于何時應(yīng)按“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”移送公安機關(guān)

　　刑法第二百二十四條之一規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。市場監(jiān)管部門在查辦傳銷案件時，要做好行刑銜接，涉嫌犯罪的及時移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。

　　(一)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪僅限于“拉人頭”且“收取入門費”的詐騙式傳銷。

　　《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(公通字〔2013〕37號)規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪移送標(biāo)準(zhǔn)為“參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”;以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團(tuán)隊計酬”式傳銷活動，不按組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪處理，也不按非法經(jīng)營罪處理。

　　在執(zhí)法實踐中，“拉人頭”“收取入門費”和“團(tuán)隊計酬”往往交織在一起。公通字〔2013〕37號文件在明確“單純的‘團(tuán)隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理”的同時，又規(guī)定“形式上采取‘團(tuán)隊計酬’方式，但實質(zhì)上屬于‘以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)’的傳銷活動，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十四條之一的規(guī)定，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰”。

　　(二)單純的“團(tuán)隊計酬”式傳銷與形式上采取“團(tuán)隊計酬”方式傳銷的區(qū)分。

　　單純的“團(tuán)隊計酬”式傳銷與形式上采取“團(tuán)隊計酬”方式傳銷的區(qū)分，不能采用以市場營銷學(xué)為導(dǎo)向的商業(yè)模式分析，應(yīng)結(jié)合商品價格、消費情況、主要營收來源等，綜合判斷其是以銷售商品為目的，還是以兜售盈利模式、發(fā)財機會為主導(dǎo)。筆者認(rèn)為可從以下幾方面把握：

　　1.有沒有商品。此處商品包括服務(wù)，但不應(yīng)涵蓋純粹金融投資性質(zhì)的傳銷或非法集資項目。如果不存在商品，或者系虛擬商品，則根本不構(gòu)成“團(tuán)隊計酬”。

　　2.商品是否物有所值。雖然市場經(jīng)濟(jì)條件下大多數(shù)商品可自主定價，但如果商品售價與其綜合成本之間存在巨大差距，遠(yuǎn)高于同類型商品售價，則商品容易淪為“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的道具，不屬于單純的“團(tuán)隊計酬”。

　　3.商品是否被真實消費。真正的“團(tuán)隊計酬”旨在將優(yōu)質(zhì)商品推向市場，能夠滿足消費者實際需求。如果存在商品，但沒有或很少為終端消費者使用，而是純粹為獲得加入資格而購買，或者因升級業(yè)績需要“囤貨”，則構(gòu)成道具商品，不屬于單純的“團(tuán)隊計酬”。

　　4.計酬制度是否鼓勵“躺賺”。如果從表面看，獎金主要來源銷售商品，但由于人際提成獎金占比過高，“拉人頭”“收取入門費”的斂財動力遠(yuǎn)超銷售商品牟利動力，使得參與者已不再關(guān)注商品銷售，只關(guān)注下線數(shù)量與層級，鼓勵“躺賺”，商品成了道具，不屬于單純的“團(tuán)隊計酬”。

　　5.主要收入來源于哪里。如果經(jīng)營者的主要收入來源于參加者為獲得加入資格而購買，或者因升級業(yè)績需要“囤貨”產(chǎn)生的銷售收入，而不是來源于參加者的二次銷售收入，則不屬于單純的“團(tuán)隊計酬”。

　　六、關(guān)于層級問題

　　(一)要注意區(qū)分層級與等級。

　　社交電商涉嫌傳銷案中，參加者之間除具有上下線層級關(guān)系外，還有根據(jù)業(yè)績劃分的身份等級。這兩者有區(qū)別也有聯(lián)系，一般來說，有層級的必有等級劃分，但有等級劃分的不一定有層級。公通字〔2013〕37號文件規(guī)定：“本意見所稱‘層級’和‘級’，系指組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與參與傳銷活動人員之間的上下線關(guān)系層次，而非組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在傳銷組織中的身份等級。”這里的上下線關(guān)系層次，指的是計酬層級，即共同參與銷售收入分配的層級，而不是“人員鏈”自然發(fā)展層級。

　　(二)《禁止傳銷條例》未規(guī)定層級數(shù)。

　　盡管組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)為“參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”，但《禁止傳銷條例》并未明確規(guī)定層級數(shù)。從條文表述上看，“拉人頭”要求“以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬”，只以其直接發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬也可以構(gòu)成“拉人頭”傳銷，不需要多層級。“收取入門費”強調(diào)的是“取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格”，不需要多層級。“團(tuán)隊計酬”條款也未明確層級數(shù)要求，但實務(wù)中通常掌握標(biāo)準(zhǔn)為層級達(dá)三級或以上才構(gòu)成“團(tuán)隊計酬”。

　　層級數(shù)的計算也是實務(wù)中爭議較多的問題，焦點集中在涉案公司能否計算在內(nèi)作為最上層的一級。公通字〔2013〕37號文件規(guī)定：“對傳銷組織內(nèi)部人數(shù)和層級數(shù)的計算，以及對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員人數(shù)和層級數(shù)的計算，包括組織者、領(lǐng)導(dǎo)者本人及其本層級在內(nèi)。”這里的“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”均是指個人，不包含公司。可見傳銷第一層如何起算，各地市場監(jiān)管部門與公檢法等司法機關(guān)還有不同認(rèn)知。

　　□何茂斌(本文僅代表作者本人觀點)