最近承辦一起涉嫌詐騙罪的刑事案件。

　　經(jīng)過會見，初步了解了案件事實(shí)，該案與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的欺騙財(cái)物行為非常相像。

　　行為人通過虛擬一個項(xiàng)目，宣稱可以通過投資入股方式賺取相應(yīng)的回報。入股所取得的回報就是取得繼續(xù)發(fā)展會員的資格，然后發(fā)展下線會員，并對下線會員繳納的入股款進(jìn)行相應(yīng)的提成。

　　該組織設(shè)立了較為明確的等級，分別是學(xué)員、班長、班主任、校長以及經(jīng)理等層級。

　　請問，本案中行為人構(gòu)成詐騙罪還是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪？

　　一、二罪的犯罪構(gòu)成

　　（一）組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的犯罪行為。

　　在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中，應(yīng)當(dāng)對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。

　　本罪位列于《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪下的第八節(jié)擾亂市場秩序罪之中，其侵犯的客體是市場經(jīng)濟(jì)管理秩序。同時，因?yàn)楸咀镉执嬖隍_取財(cái)物的客觀行為，故也侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。從主觀上講，行為人是以非法牟利為目的地開展傳銷行為，主觀方面是直接故意。在客觀行為上，是以推銷、提供服務(wù)為名，組建一定層級的組織，引誘、脅迫他人參加并騙取財(cái)物。

　　（二）詐騙罪

　　詐騙罪是以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式，騙取他人財(cái)物的行為。很顯然本詐騙罪中，行為人也存在騙取他人財(cái)物的行為。

　　那么，在此種情況下，二罪如何區(qū)分呢？

　　二、二罪的區(qū)分

　　（一）詐騙罪更傾向于直接騙取被害人財(cái)物，且使被害人陷入錯誤認(rèn)識而為之

　　詐騙罪中的騙取財(cái)物行為與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的騙取財(cái)物應(yīng)如何區(qū)分是區(qū)分二罪的關(guān)鍵。

　　詐騙罪中，行為人是以非法占有為目的的，即通常不需要開展所謂的經(jīng)營活動，直接取得被害人財(cái)物。這是詐騙罪的以非法占有為目的的直接體現(xiàn)，即直接取得被害人財(cái)物。

　　另外，在詐騙罪中，行為人典型的行為邏輯是：行為人實(shí)施了欺騙行為→使被害人陷入錯誤認(rèn)識→被害人基于錯誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)→行為人取得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。所以，在本罪中，被害人是完全陷入錯誤認(rèn)識而處分自己財(cái)產(chǎn)的。

　　在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中，行為人實(shí)質(zhì)上是出于非法牟利的目的，即通常采取組建一定層級的組織，被發(fā)展的會員對于該模式認(rèn)識較為清楚，且也在基于對該模式的認(rèn)可而積極發(fā)展會員。既然是牟利，自然會組建一定的層級，類似于公司或者合伙組織一樣，需要開展相應(yīng)的經(jīng)營活動。行為人實(shí)質(zhì)上獲得的是其發(fā)展的下線的款項(xiàng)的一少部分，尤其對于處于中、低層級的犯罪嫌疑人而言，其根本不具有非法占有的目的，有的也只是非法牟利的目的。

　　另外，在主觀認(rèn)識上，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中，被發(fā)展的會員實(shí)質(zhì)上并未陷入錯誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)，反而是為了牟利而開展經(jīng)營活動。

　　（二）組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪更傾向于保護(hù)市場管理秩序

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪被列在擾亂市場秩序罪之列，本罪實(shí)質(zhì)上侵害了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展秩序。國家打擊此類犯罪實(shí)質(zhì)也是為了保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。

　　但是，詐騙罪卻是直接侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)，屬于侵害財(cái)產(chǎn)刑犯罪。

　　從保護(hù)的法益來看，行為人在開展犯罪活動，以推銷服務(wù)和產(chǎn)品，獲取相應(yīng)代理資格，使參加者認(rèn)為是工作機(jī)會，實(shí)質(zhì)上是破壞市場管理秩序的行為。如果行為人的行為符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的其他犯罪構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。

　　三、區(qū)分對待創(chuàng)始人和其他參與者

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中，如果創(chuàng)始人以非法占有為目的，通過虛構(gòu)相應(yīng)事實(shí)或隱瞞真相的方式，制定相應(yīng)的規(guī)則和程序，組建相應(yīng)組織。同時，創(chuàng)始人收取和分配參加者的投資，所收取的大部分錢款由其占有和處分，則確實(shí)涉嫌構(gòu)成詐騙罪。

　　但是，對于其他的后來參加者而言，顯然沒有非法占有的目的，僅僅是被“洗腦”之后，為了非法牟利的目的而為之。

　　筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分審查創(chuàng)始人與其他參與人，根據(jù)在組織的中地位、作用以及對于財(cái)產(chǎn)的占有、使用和處分的程度確定罪名。對于財(cái)產(chǎn)沒有占有、使用和處分權(quán)利的人不應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。