陳有西：心未來商業模式為什么不構成傳銷罪
2019-10-30 14:22 來源:銷貓新零售 33216 次
編者按：“心未來互聯平臺”是由楊杰、景靜等人于2015年6月26日，總部設在石家莊市植物園街普天大廈。他們承諾加入會員到指定銷售點消費可全部報銷，將會員劃分為七個等級，每個等級設置購買商品單價限額，鼓勵會員發展下線，上層會員可獲下線會員收益的手段，吸引大量公眾加入成為會員，形成層級，積蓄巨大資金池。截止2016年9月，該“平臺”成立僅一年三個月，合格以上會員已達159萬，在涉及全國除西藏外的27個省份成立商務會館344家，易貨倉256家,需求專賣店5409家。“心未來互聯平臺”以E幣為杠桿，利用提現授權、實體貨幣與虛擬貨幣1:1搭配，達到會員有限提現和消費，公司無限占有，做到對資金池的控制。但公司盈利點模糊，對外宣傳的廣告費、股權分紅、會員卡費等盈利模式均涉嫌虛假宣傳，其會員消費百分百報銷和上層會員提成返利資金、經營費用等，均來源于新加入會員繳納的購物款等。2016年9月2日，石家莊市公安局集中開展打擊“心未來互聯平臺”涉嫌傳銷的專項行動，先后將楊杰、楊才、景靜、張彥立、白雪蓮等36名犯罪嫌疑人抓獲歸案。2018年1月8日，石家莊市新華區人民法院對該案中的19名犯罪嫌疑人進行了開庭審理。被告人楊杰、楊才、景靜、張彥立、白雪蓮、李亞迪、劉格等19人站上了被告席；2019年10月21日，在石家莊中級人民法院進行了二審。陳有西按：《刑法》作為犯罪進行打擊的傳銷活動，是一種特殊形態的詐騙犯罪，是以傳銷為名行詐騙之實的傳銷詐騙犯罪行為。其最本質的特征，是商業欺詐騙取錢財。如果沒有騙取入門費和騙取物無所值的貨款，而是分享商業利潤，就不可能構成傳銷。侵犯的對象，主要三個：一是市場秩序；二是消費者被騙；三是入門會員被騙。以騙取財物為目的，是刑法所打擊的傳銷活動的本質特征。河北石家莊心未來電商平臺，完全不符合刑法、司法解釋、國務院《禁止傳銷條例》所規定的傳銷的特征，不能作為傳銷犯罪處理。
楊杰被控組織領導傳銷活動罪
第二審辯護詞
辯護人：陳有西 律師
二〇一九年十月二十一日
石家莊中級人民法院
從左至右：李耀輝、周曉鳳、陳有西、翟呈群、王軍
京衡律師事務所依法接受“心未來互聯平臺”理事長楊杰家屬的委托，并征得其本人同意，指派陳有西律師擔任其被控組織領導傳銷活動罪一案（簡稱“本案”）二審階段的辯護人。為維護上訴人的合法權益，協助貴院嚴格依法、穩妥得當審理本案，全面查清案件事實、糾正一審判決錯誤，提出如下辯護意見，懇請貴院研究、采納。本律師認為，石家莊新華法院的原判，基本事實未能查清，基本定罪證據不具備，法律理解上嚴重違背事實真相，沒有認真聽取律師各項辯護意見，沒有堅持以法庭為中心的理念，喪失法院依法獨立審判原則，基本法律定性錯誤，適用法律錯誤，判決經不起社會的審視和歷史的檢驗，是一份很容易審查發現錯誤的判決。將嚴重損害法律的公平正義精神和實事求是精神，嚴重損害人民法院的權威和司法公信力。二審法庭應當高度重視，嚴格把關，糾正錯判。第五部分 排除案外因素干擾，依法判決無罪或發回重審
第一部分 一審判決認定的事實嚴重不清
一審中，由于本案的先入為主、否定這個商業平臺合法性進行的偵查和審查起訴，本案并沒有客觀還原事實，也沒有充分聽取楊杰等上訴人的無罪辯解，導致很多事實沒有查明。本案一審判決認定基本事實不清。還由于罪名的不確定和變化，罪狀的組織也有變遷。最后對組織領導傳銷罪的相關構成要件的事實，也沒有完全查明。具體如下：一審判決認為,平臺收入來源于會員的預先儲值，平臺的存在、維持和發展直接取決定于新會員的加入和儲值消費資金，認定錯誤。一審判決將一個能夠盈利、維持經營、產生利潤的模式，僅根據“百分百返利”就認定其是投機者的“投資返利”。1、楊杰在2000年至2013年一直在晉州市公安局工作，期間還擔任刑警隊長，有著豐富的辦案經驗。2、家庭穩定正常生活，沒有以犯罪手法去賺錢的必要。3、楊杰辭職之后，抵押家產并四處籌款創業，夫妻都進入這個平臺，破釜沉舟創業，不符合掠奪性進行傳銷短期行為的基本心理狀態。楊杰2016年9月23日（p41）的筆錄中，明確說：“我知道自己的行為是一種創新模式的創業行為，從創建平臺之初，我請教了相關的經濟和法律專家，在平臺上組建了法務部門，我們一直在本著真實、自愿、踏實創業的原則在工作。”此外，在同日的另一份筆錄中（p43），其提到“我的想法有兩點：一是在看守所，我積極、真實、準確地配合你們的訊問工作；二是關于心未來互聯平臺在發展過程中出現的一些問題，我們正在完善、解決，至于我涉嫌組織領導傳銷的罪名，是我不想看到的，我創建平臺的初衷也沒有想要去犯罪，我希望你們盡快全面真實準確的調查完案情，相信政府正確處理我所創建的心未來互聯平臺的事情”。上述可以直觀地反映出，楊杰創建平臺的初衷是響應“大眾創業、萬眾創新”，希望借助互聯網，并盡自己的力量去改造傳統商品的銷售模式，讓市場參與者互利共贏。同時，為了規避風險，楊杰還請教了經濟專家和法律專家，并在北京大學擔任供給側結構性改革課題組組長，還在平臺組織法務部門，查處平臺各類不誠信行為。因此，楊杰根本沒有想組織領導傳銷。主觀上沒有犯罪故意。三、對各被告人（上訴人）地位和作用，事實認定不清。一審判決（P49）針對一審各被告人的地位和作用做了認定，但不清楚，有的因為部分被告人分案處理和未起訴，而完全認定錯誤。傳銷是組織化行為。組織領導傳銷活動罪，決定了必須是最高層的組織者，直接參與策劃、共謀、設計、決策、指使的核心成員，能夠作為組織領導者，追究刑事責任。我國組織賣淫罪中，另外規定了協助組織賣淫罪。即不但組織領導者，協助組織的人也構成犯罪。而組織領導傳銷活動罪，我國刑法并沒有規定“協助組織傳銷罪”。即幫助的、協助的、貫徹公司和董事長總經理的要求意圖進行行為的，沒有自己的直接傳銷所得的人，不能定性為構成本罪。本案19人起訴1人在逃，共20人都被定性為“組織領導者”，顯然是事實認定錯誤。本案設計模式、組織運營、指揮企業模式實施的，只有一個人楊杰。其他人都是按照模式要求的執行者，沒有主動權，沒有參與策劃，沒有共謀，沒有指揮整個平臺的權力。楊才不是平臺董事長，不是股東，只是一個幫助設計模式的建議者。景靜不是平臺人力資源部負責人，只是一個家屬和供應鏈的協助人事管理者；白雪蓮、張彥立、劉俊榮、劉秋亮等其他人，都不是同楊杰同級共謀的組織領導者，是被公司要求進行某一項具體工作的人，性質上根本定不上組織和領導。完全是公安機關為了擴大戰果，而拼湊出來的20人的“共同組織領導傳銷活動”的犯罪團伙。除了楊杰，其他的19人，至多只是執行、協助、幫助楊杰運營心未來的人。而協助、幫助，都構不成本罪。法庭調查中，這些人和他們的律師，全部否認自己的“組織領導”地位和定性，都認為自己只是執行者。而這19位一旦排除本罪，楊杰的犯罪性質更能回到本來面目，沒有組織傳銷，只有組織合法的互聯網商業平臺的經營。一審判決（P34）認定，楊杰對河北善佑善企業管理服務有限公司持股51%沒有出資，一審開庭時，楊杰當庭聲明實際是有出資的，對其他的子公司也有出資。一審判決（P47）認定“引誘會員繼續發展他人參加，間接以發展會員的數量作為返利的依據”，事實認定錯誤。傳銷的層級概念，是有隸屬關系，有領導與被領導、控制與被控制關系的會員關系。而本案的級別，是指消費的優惠等級，不是層級，所有會員沒有隸屬關系。只是一級直接同平臺進行買賣交易，互相都是平等的。根本不是傳銷。會員級別的提升，是根據消費信用，和會員在平臺的勞動量進行晉級，帶來的好處只是銷售行為中的便利和優惠。沒有根據會員發展來實現會員級別提升。六、經營額、盈虧額、盈虧會員數、損失金額，事實認定不清。這部分詳見一審時針對《鑒定意見書》的質證。七、虛構經營項目和盈利前景、誘編供應商，事實認定錯誤。一審判決（P48）認定，“平臺的商品根本而言成為道具，主要在于商品是其獲取‘百分百返利’的手段”，事實認定錯誤。即認定公訴機關所謂虛構經營項目的指控。但一審經過法庭質證，沒有任何這方面的證據。而對模式的盈利前景，并非虛構，是確實存在的科學測算。一審判決（P53）認定，“楊杰等人多名被告人各自非法獲利的具體數額、案中非法傳銷行為造成眾多會員實際損失的具體數額，均缺乏進一步證據確鑿證實，暫無法認定”。傳銷是擾亂市場的犯罪，雖然不要求有具體的犯罪所得的查清，但是所有的逐利犯罪，造成被害人損失多少和獲利多少，仍然是定罪量刑的重要因素。但是本案真相卻不支持指控的觀點。心未來平臺沒有揮霍財產，資金基本用于給會員回報返利。在互聯網傳銷案件中，傳銷平臺在獲得巨額的現金流后，往往會將資金挪用于炒股、投資，或以賭博、高消費等方式進行肆意揮霍，而只將少部分資金用于客戶返利，該情形也是認定相關互聯網平臺存在騙取財物行為的重要客觀依據。本案中，根據《鑒定意見》的統計數據，心未來平臺尚有流動資金及未收回理財產品價值近3千萬元（p77），個人會員及企業會員總虧損金額大約2億余元，而心未來平臺資金流入共計23億余元（p76）。根據上述數據可以計算出心未來平臺截止2017年2月（鑒定委托日），總虧損金額在1億7千萬左右，相對于流入資金只占7%。因此，楊杰等人沒有將資金以高消費等方式進行揮霍，且平臺在公益事業的投入大約有1億元，此外大部分資金均用于會員返利，這也是心未來平臺區別于其他傳銷平臺的重要特征。楊杰一家生活簡樸，沒有揮霍。心未來平臺創建以后，經過一段時間的蓬勃發展，不僅會員規模不斷擴大，平臺每天也產生了巨額的現金流，但楊杰及家人都依然保持著簡樸的生活習慣，住著原來的老房子，也沒有將平臺資金揮霍或挪作他用，楊杰妻子景靜為了一同創業也辭去了中石化的工作，這些事實都可以反映出楊杰本人是真心創業，長久經營發展的，不是掠奪性傳銷，騙取財物、危害社會。九、楊才等人支付的9700余萬問題，事實認定不清。《起訴書》第17頁指控楊才、劉秋亮、榮淑珍等人從平臺取走9768萬。經過法庭質證調查，只有楊才的5000萬用于平臺的暫支，300萬已經為購買平臺獎勵會員所用的手表款，4700萬已經匯還平臺。并沒有擅自支走用于個人。綜上，一審判決對本案的基本事實，特別是一些重要的主觀故意、客觀行為、財務數據等事實，均不同程度認定錯誤或不清。有些錯誤認定并不是誤解導致，而是因為先入為主需要，為了強行定罪，故意進行錯誤認定。
第二部分 一審據以判決的證據嚴重不足
一審法院據以認定上訴人構成傳銷犯罪的證據，不能達到《刑事訴訟法》規定的“確實、充分”的標準，有些甚至是無罪證據。具體如下：本案石家莊市公安局新華分局于2017年1月26日，委托河北金鑫司法會計鑒定中心，對心未來互聯
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