隨著互聯網技術的廣泛應用,傳銷組織借助互聯網犯罪手段也不斷翻新,他們打著“金融創新”的旗號,以“資本運作”“消費投資”等為名從事各種傳銷活動。這類案件往往涉案人數眾多、涉案數額特別巨大,取證難度大,導致司法實踐中在事實認定與數額認定方面存在諸多困難。本期“觀點·案例”聚焦最高檢第十批指導性案例中的葉經生等組織、領導傳銷活動案(第41號),邀請法學專家與辦案檢察官就組織、領導傳銷活動罪案件的定性、如何識別新型傳銷活動等主要問題展開探討,敬請關注。

　　最高檢第十批指導性案例

　　葉經生等組織、領導傳銷活動案(檢例第41號)

　　【案情簡介】

　　2011年6月,被告人葉經生等人成立寶喬公司,先后開發“經銷商管理系統網站”“金喬網商城網站”(下稱金喬網)。以網絡為平臺,或通過招商會、論壇等形式,推廣金喬網的經營模式。其模式主要是采取上線經商會推薦并交納保證金發展下線經銷商,以消費返利誘騙群眾參與金喬網,保證金或購物消費額雙倍返利;在全國各地設區域代理,給予區域代理業務比例提成獎勵的方式發展會員。截至案發,金喬網注冊會員3萬余人,其中注冊經銷商會員1.8萬余人。在全國各地發展省、地區、縣三級區域代理300余家,涉案金額1.5億余元。

　　2013年3月11日,浙江省松陽縣檢察院以被告人葉經生等人犯組織、領導傳銷活動罪向松陽縣法院提起公訴。2013年8月23日,浙江省松陽縣法院以組織、領導傳銷活動罪判處被告人葉經生等人有期徒刑,并處罰金。兩被告人不服判決,提出上訴。麗水市中級法院經審理后,認定原判事實清楚,證據確實、充分,定罪準確,量刑適當,審判程序合法,駁回上訴,維持原判。

　　組織、領導傳銷活動罪的入罪法理

時延安

　　“對經濟犯罪的認定,不能簡單地套用財產犯罪的解釋原理和認定邏輯,應當充分認識到經濟犯罪的特殊性?！?/span>

　　刑法修正案(七)規定了組織、領導傳銷活動罪,司法實踐中,組織、領導傳銷活動刑事案件中所涉及的傳銷模式,是一個典型的違法犯罪結構,參與人只要向下線“拉人頭”,其行為都帶有違法性質,刑法之所以只懲罰組織者、領導者,主要是為了限縮懲罰范圍,同時考慮到組織者和領導者是主要獲利者。為此,最高法、最高檢、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)中即重點明確了傳銷模式(主要是傳銷組織層級及人數)、組織者、領導者的認定、“騙取財物”的認定、罪名適用等問題。最高檢指導性案例(第41號)(下稱“檢例41號”)提供的要旨則聚焦在傳銷模式的認定上。

　　刑法第224條之一有關組織、領導傳銷活動罪的罪狀設計將“騙取財物”作為構成要件的組成部分,在解釋上確實產生了爭議?！兑庖姟分刑岬?“參與傳銷活動人員是否認為被騙,不影響‘騙取財物’的認定”。也就是說,即便參與傳銷的人在參與過程中知道傳銷的性質,但認為沒有被騙,也不影響“騙取財物”的認定。顯然,如此界定“騙取”與詐騙犯罪中的“騙取”不同,后者須使被害人陷入認識錯誤才能成立,而這里的“騙取財物”中,參與傳銷的人對參與活動的性質、取得利益的方式是清楚的,在一些情形下,其甚至清楚地認識到“越早進入、及時退出”是可以獲利的,而這類情形并不影響該罪危害程度的判斷,進言之,這類情形所涉及的傳銷資金金額不會從定罪量刑數額中予以排除。當然,就多數參與傳銷活動的人而言,其并不知道非法傳銷模式最終將“崩盤”并給絕大多數人帶來損失。

　　也正是由于法條明確將“騙取財物”作為該罪的構成要件,有論者將該罪中所涉及的傳銷類型僅限定為“詐騙型傳銷”,而將所謂“經營型傳銷”排除在外。如此看法,顯然是將該罪中的“騙取財物”與詐騙犯罪中“詐騙”的含義相等同。如此解釋,當然可以限縮該罪的成立范圍,但如此理解卻存在明顯不當。

　　首先,實踐中一些非法傳銷行為難以清晰地歸入“詐騙型”抑或“經營型”,既然存在推銷商品、提供服務的情況,就很難說其不是一種經營行為,即便這種經營行為本身,從縱深來看是一個欺詐性的行為結構,也就是說,“騙取財物”是通過創設商品或者服務的經營模式得以實現的,從證據材料看,多數這類案件中都有推銷商品或提供服務的情形。

　　其次,如果將“騙取財物”等同于詐騙犯罪的“詐騙”來理解,其實完全沒有必要規定組織、領導傳銷活動罪,以集資詐騙罪來處理即可。恰恰是因為其與詐騙行為的結構不同,立法機關才將其獨立成罪。對于那種沒有實際商品交易活動或服務提供活動而進行所謂傳銷的,應直接以集資詐騙罪論處,而不應以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。

　　其三,如果將該罪的“騙取財物”等同于詐騙犯罪中的“詐騙”,就會與其法定刑配置明顯不匹配,還會與其他類型的特殊詐騙罪的法定刑形成較大落差,如第224條合同詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑,且一般而言,合同詐騙案件的被害人數量要遠低于組織、領導傳銷活動案件中參與傳銷人數量。

　　其四,法律和《意見》沒有為該罪規定“非法占有”這一典型的詐騙犯罪的主觀要素;同時,犯罪數額計算是以“傳銷資金數額累計”計算,而如果將該罪理解為詐騙犯罪的一種具體類型,則應將已經返還的數額從犯罪數額中扣除?？梢?簡單地認為,組織、領導傳銷活動罪屬于詐騙型傳銷,甚至是詐騙犯罪的一種具體類型,沒有充分的法理根據,從法條字面意義進行界定,也與該罪的規范目的相沖突,而且將詐騙型傳銷與經營型傳銷區分對待,在實踐上也行不通,甚至會給司法工作者認定犯罪帶來不必要的困惑。

　　如前所述,非法傳銷本質上也是一種經營行為,只不過這種經營模式帶有不可控制的風險性,且整體上帶有一定的欺詐性。

　　從組織、領導傳銷活動罪的立法背景和罪狀的規定看,該罪的入罪法理即社會危害性的判斷根據,就是行為人通過制造一個高度風險且帶有欺詐性的經營模式,進而導致數量較多參與人的財產利益處于高度風險乃至造成直接損失,進而嚴重危害了經濟秩序乃至社會秩序。與直銷模式不同,這種經營模式本身就是高風險的,且達到一定程度必然難以為繼并造成多數參與人的財產損失。與財產犯罪不同,這種高風險依托于一定的經營活動,且針對多數人,也正因為如此,該罪屬于典型的經濟犯罪,而非財產犯罪。刑法對該罪罪狀的規定、解釋性文件對該罪組織層級和人數的界定,就是以形式化的描述方式來界定這種高風險的經營模式,進言之,法律和《意見》將該罪的首要特征定位在這種模式上,相形之下,解釋性文件對“騙取財物”反倒進行了較為寬泛的界定。就“檢例41號”而言,其“要旨”內容也聚焦在傳銷模式的界定上,而本案爭議的焦點也在于,從“入門費”“設層級”“拉人頭”等因素進行判斷,金喬網經營模式是否屬于非法傳銷模式?？梢哉f,只要認定涉案經營模式符合上述《意見》第1條所規定的特征,對該罪的認定已經完成大半。

　　當然,《意見》對非法傳銷模式的界定采取了形式化的判斷標準,沒有給出實質性的判斷根據?；谝陨戏治?應當認為,實質性的判斷根據就是,行為人通過這種模式創設能夠造成他人財產重大損失的高度風險,且對該風險不加干涉必然會導致他人重大財產損失。當行為人推出這種經營模式并付諸實施,這個高風險就現實存在了;對風險程度的判斷,不需要進行事后判斷,從其經營模式就可以進行判斷,也就是從參與傳銷人數、計酬模式、返還本金方式等因素,就可以測算出其模式的風險程度、開始給參與者造成損失的時間點以及損害程度。在具體案件處理中,對非法傳銷模式的判斷,首先需要根據《意見》第1條進行形式化判斷,但在一些情況下,有必要進一步從實質上進行判斷,即行為人創設了一個多層傳銷的經營模式,是否會對參與人造成財產損失的高風險。“檢例41號”中公訴人在證明被告人行為具備《意見》第1條所規定的非法傳銷的形式特征同時,也提到了風險的積累、放大必然導致資金鏈斷裂,進而導致參與人財產損失的后果。如此證明,能夠更好地說明被告人的行為性質及危害性。

　　實踐中,組織、領導傳銷活動罪的認定重心放在傳銷模式的判斷上,但這并不意味著,對該罪罪狀中“騙取財物”的認定可有可無。如前所述,法條中的“騙取財物”,說明這種傳銷模式帶有欺詐性,即對多數參與人而言,其并不清楚這種模式的高風險以及可能造成的損害,盡管他們對上下游活動及取酬方式是明知的。從這個角度講,對“騙取財物”的認定,主要是判斷行為人所創設的傳銷模式是否具有欺詐性,如此也與這種傳銷模式的高風險性聯系起來:傳銷模式的高風險性就意味著,其實施必然會造成多數參與人的財產損失,而行為人沒有告知參與人這種高風險,換言之,如果參與人尤其是后參與傳銷的人知道存在這種高風險性,那么就不會加入。所以,在具體案件處理過程當中,仍應對是否具有“騙取財物”的事實進行認定。由于本罪不屬于詐騙犯罪,因而沒有必要認定行為人是否具有非法占有的目的;雖然該罪屬于牟利型的犯罪,但行為人是否從創設并實施非法傳銷模式中獲利以及獲利金額,對于本罪認定無關緊要。

　　“檢例41號”對組織、領導傳銷活動刑事案件的“要旨”的歸納以及指導意義的提出,有助于我們準確認識該罪的入罪法理和出罪事由。這提示我們,對經濟犯罪的認定,不能簡單地套用財產犯罪的解釋原理和認定邏輯,應當充分認識到經濟犯罪的特殊性,這就是行為人從事違法活動帶有高風險性,進而對其他市場經濟主體、市場經濟秩序形成危險乃至造成損害,在很多經濟類刑事案件中,行為人的違法犯罪活動也具有經濟活動的“外觀”,但其創設了高風險而且不予有效管控或者根本無法控制,進而造成他人的經濟損失和經濟秩序的破壞。

　　(作者為中國人民大學刑事法律科學研究中心特聘研究員、法學院教授)

　　以控辯思維穿透式審查法判斷構成要件

　鄒利偉

　　“在證據運用過程中,除了強調涉及入門費、設層級、拉人頭等傳銷基本特征證據,還應圍繞企業資金投入、人員組成、資金來源去向等方面的證據揭示傳銷網站的經營特征與其他合法經營網站的區別?！?/span>

　　檢察指導性案例的指導意義不僅僅體現在靜態的規則指引,還體現在動態的證據運用、指證示證、法律適用,其應用也不僅僅是“要旨”結論的援引,更是程序、實體、工作方法、辦案理念、以案釋法等全方位的應用。檢例41號指導性案例對于辦理新型網絡傳銷案件就具有極強的司法應用價值與普法宣傳效用。

　　新型網絡傳銷的類型及特點。指導性案例在司法活動中的適用,在法學方法論上不同于法律、司法解釋的三段論式的形式邏輯推理,而是以類比推理的方式獲得司法結論。指導性案例的生命力主要取決于實踐中類似案件的存在及指導性案例對實踐中疑難、復雜、分歧問題的合理解決。近年來,新型網絡傳銷案件不斷增多,疑難復雜程度明顯加大,呈現出多種表現形式,包括網絡購物返利模式、虛擬幣模式、原始股模式、微商傳銷模式、廣告盈利模式、慈善互助模式等等。

　　可以說,目前新型網絡傳銷案件的共性特點在檢例41號指導性案例中得到了集中展現。

　　一是傳銷主體的公司化、集團化。傳銷組織多鼓吹自我的經濟實力,甚至吹捧自己有外資、港資背景,因而常常以公司的面目出現,并以集團公司作為“支撐”。檢例41號案例中,被告人就在香港先行注冊了小喬國際集團,后又在上海成立了食品、生物科技、公司管理等公司,對外宣傳要以全集團200多億的資金實力大力發展金喬網,而實際均系空殼公司。

　　二是傳銷方法上以“創新”偽裝,并尋求專家、學者等背書。傳銷組織一直在追逐當前的社會熱點,玩弄概念,以“金融創新”“互聯網經濟”等作為偽裝,并積極邀請專家學者等為其企業站臺。為吸收民眾及商家加入金喬網,被告人先后策劃在福州、上海、北京等地召開招商會或論壇,并邀請當地學者等參與宣傳金喬網的經營模式。

　　三是傳銷方式上以“靜態收益”“動態收益”作為主要方式。按人數計酬是傳銷的主要特點,按傳銷的內部話語就屬于“動態收益”,而按照資金數額大小按比例給予回報屬于“靜態收益”。金喬網中的推薦獎金屬于“動態收益”,而“消費返利”屬于靜態收益。四是傳銷利用互聯網進行。通過設立傳銷網站、專用App等方式進行傳銷。被告人就先后開發了“經銷商管理系統網站”“金喬網商城網站”。

　　檢例41號指導性案例的辦案路徑指引。如何區分金融創新與網絡傳銷,準確認定組織、領導傳銷活動罪的構成要件,有效收集、運用證據指控這類犯罪,是司法實踐中檢察官辦案的一大難題,檢例41號指導性案例為新型網絡傳銷案件的具體辦案路徑提供了指引。

　　(一)以穿透式審查方法實質判斷組織、領導傳銷活動罪的構成要件。組織、領導傳銷活動罪要求具有“入門費”“設層級”“拉人頭”的客觀特征。但近年來,傳銷活動越來越隱蔽,欺騙性越來越強,對外也沒有明顯的層級,獲利表面上也沒有直接與增加人數掛鉤。傳銷組織為其傳銷活動披上種種面紗,極盡偽裝之能事。對此,在組織、領導傳銷活動罪特征的具體判斷上,不能為傳銷活動的表面形象所迷惑,而應透過現象看本質,揭開其偽裝的面紗,進行穿透式審查,予以實質判斷。

　　檢例41號案例在“要旨”部分中采用的“變相”一詞,以及“指導意義”部分中“不管其手段如何翻新”的敘述,均是“穿透式審查”方法的說明。而“指控與犯罪”中公訴人答辯部分實際系“穿透式審查”的具體展開。具體來說,“保證金”表面上是經銷商會員開立店鋪所必需,“10%消費款”表面上是經銷商對會員的讓利,但實際上會員繳納保證金的目的不在于開設店鋪,而在于獲取推薦獎金和返利款。10%的消費款表面上是由商家上交給金喬網,但線下的消費只不過是幌子,實際上是消費者以10%的入門費,去博取金喬網承諾的200%的返利。因此,本案僅有保證金、商家讓利之名,而沒有保證金、商家讓利之實,屬于變相繳納入門費。在設層級的認定上,不少傳銷組織為了規避法律規定,內部不再有明顯的層級劃分,但只要上級可以通過下線發展會員獲取收益就要認定存在層級關系。如本案中,鑒定人出庭說明本案經銷商會員有68層,實行無限代計酬,就證明了這種層級關系。拉人頭則可能表現為表面的以銷售業績計酬,實質上仍屬于以發展人員的數量計算收益。金喬網區域代理制度就屬于這一情形。

　　(二)以控辯思維厘清金融創新與違法犯罪的界線。指控的本質是說服,檢察官不僅僅要通過舉證、質證、法庭辯論說服法官接受指控的主張,還需要說服旁聽的群眾,達到良好的釋法說理效果。庭審指控的過程不單純是說服法官的過程,因此不能簡單地以構成要件的詮釋去落實指控任務,還需要積極回應、駁斥辯方的觀點,讓旁聽群眾認可檢察機關指控的正確性。

　　對于新型網絡傳銷案件,辯方的常見辯護觀點是涉案公司系合法成立的企業,與其他網絡公司一樣,依法合規經營,司法機關對新生網絡事物應持寬容態度。對此,檢察官在證據運用過程中,除了強調涉及入門費、設層級、拉人頭等傳銷基本特征的證據,還應圍繞企業資金投入、人員組成、資金來源去向、網站功能等方面的證據揭示傳銷網站的經營特征與其他合法經營網站的區別。本案中,公訴人專門就上述內容進行了舉證、質證,證實寶喬公司的資源配置不適于發展電子商務,被告人的目的實際也不在于發展電子商務,有效運用證據,回應、駁斥了辯方觀點,并且也順理成章地在“公訴意見”中得出以下結論,即金喬網所有人財物的安排及主要活動都是圍繞如何引誘群眾繳納入門費,而自己從中牟利。

　　(三)全面揭示行為人犯罪的行為特征和實質危害。刑事違法性只是犯罪的外在特征,檢察官需要進一步揭示行為的內涵實質,不能局限于案件相關法律規定的簡單適用,單純地向人民群眾表明某個案件根據法律規定就該如何處理,而是要更深刻地揭示出犯罪嫌疑人、被告人犯罪的本質特征,告訴人民群眾行為人是以什么樣的方式觸犯了法律規定,這樣的行為又有哪些危害性。

　　在本案中,被告人辯解公司是依照我國法律規定合法成立,公司的經營方式實現了消費者、商家、平臺的共贏,屬于消費模式的創新。對此,檢察官除了說明組織、領導傳銷犯罪的法律特征,還進一步就金喬網的利潤來源、資金去向進行有針對性地訊問、舉證,揭示出其經營模式屬于“龐氏騙局”,符合組織、領導傳銷活動罪騙取財物的本質特征。在訊問中,被告人承認公司的主要收入是保證金、10%消費款,支出主要是返利、推薦獎和運營費用。舉證、質證階段,公訴人出示了銀行明細、財務資料,證實公司收入來源于保證金、消費款,支出為推薦獎金、消費返利和運營費用。由于人員不可能無限增加,必然會有崩盤的風險,屆時傳銷人員的資金投入將血本無歸。換言之,傳銷活動不具有可持續性,崩盤只是時間長短的問題,而傳銷活動的組織者、領導者在這個過程中借此瓜分下線投入的資金,牟取利益。

　　通過訊問及舉證,公訴人揭示了寶喬公司缺乏實質的經營活動,沒有創造任何社會價值與經濟價值,不會產生利益,本質上是用后加入人員的財物支付給先加入者,被告人不過借此發展下線謀取利益,實際上是上級瓜分下線的圈錢游戲,徹底揭露其所謂的創新不過是騙取財物的幌子。

　　(作者單位:浙江省麗水市人民檢察院)