(新京報(bào))近日，ST康美證券虛假陳述責(zé)任糾紛案迎來首批投資者索賠，其中原告將法院發(fā)起普通代表人訴訟作為訴訟請求之一，這引發(fā)了關(guān)于康美索賠案是否會(huì)成為首例中國版集體訴訟的猜想。

　　特別代表人訴訟制度是新證券法的一大創(chuàng)新，以“默示加入”方式發(fā)揮對違法犯罪行為的震懾作用，被視為投資者保護(hù)的利劍。

　　證監(jiān)會(huì)首席律師焦津洪近期在接受媒體采訪時(shí)表示，有關(guān)部門正在力爭盡快依法啟動(dòng)首例集體訴訟。證監(jiān)會(huì)也曾提及首單集體訴訟案件已正式啟動(dòng)。康美索賠案是否會(huì)成為中國版集體訴訟第一案?這是否意味著，新證券法生效之后，集體訴訟即將破冰?

　　是否會(huì)成為首例中國版集體訴訟?仍存爭議

　　1月1日，ST康美發(fā)布公告，2020年12月31日，康美藥業(yè)收到廣東省廣州市中級(jí)人民法院發(fā)來的《應(yīng)訴通知書》，顧某某、劉某某等十一名自然人就公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛一案，向廣東省廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟，被告包括康美公司及馬興田、許冬瑾、邱錫偉、莊義清、溫少生、馬煥洲等21名時(shí)任董監(jiān)高。該案已被立案受理。

　　訴訟請求包括：請求確認(rèn)原告顧某某、劉某某為本起訴書各原告的訴訟代表人，并請求法院發(fā)起普通代表人訴訟;請求依法向馬興田、許冬瑾索求賠償投資差額損失41.05萬元，差額損失的傭金123.17元、印花稅410.52元以及利息損失1172.51元。

　　根據(jù)2020年7月31日起施行的《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》(下稱《司法解釋》)，發(fā)起特別代表人訴訟以普通代表人訴訟為前提。也就是說，如果ST康美索賠一案進(jìn)入普通代表人訴訟程序，后續(xù)可能發(fā)展成為特別代表人訴訟，即有望成為首例中國版集體訴訟案。

　　新證券法的一大亮點(diǎn)就是完善了代表人訴訟制度，規(guī)定投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為訴訟代表人，按照“明示退出”“默示加入”的訴訟原則，依法為受害投資者提起民事?lián)p害賠償訴訟。這被稱為中國版證券集體訴訟制度。

　　司法解釋將證券糾紛代表人訴訟分為普通代表人訴訟和特別代表人訴訟，其中普通代表人訴訟以“加入制”為核心，包括起訴時(shí)當(dāng)事人人數(shù)確定的代表人訴訟、起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的“明示加入”的代表人訴訟;特別代表人訴訟以“退出制”為核心，只有投資者明確表示不愿意參加訴訟的才被排除在外。市場所討論的集體訴訟一般指特別代表人訴訟。

　　去年以來，證券糾紛代表人訴訟制度閘門開啟，杭州中院、南京中院、上海金融法院、深圳中院等多地法院推出第一批證券糾紛代表人訴訟，包括備受市場關(guān)注的五洋債債券欺詐案件。不過，特別代表人訴訟一直未能破冰。

　　新證券法落地后，市場和投資者一直關(guān)注中國版集體訴訟第一案何時(shí)啟動(dòng)。不過，對于此案能否成為首例集體訴訟案，業(yè)內(nèi)仍存一定爭議。

　　上海久誠律師事務(wù)所主任許峰對新京報(bào)貝殼財(cái)經(jīng)記者表示，目前公開信息并無明確的證據(jù)能將首例集體訴訟指向康美藥業(yè)。目前該案尚處于立案受理階段，原告請求法院發(fā)起普通代表人訴訟。普通代表人訴訟都還未確定，無法判斷后續(xù)是否會(huì)發(fā)展成為特別代表人訴訟。

　　廣東邦儀律師事務(wù)所律師王虎對貝殼財(cái)經(jīng)記者表示，法院對此案發(fā)起普通代表人訴訟問題并不是很大，但是要轉(zhuǎn)為特別代表人訴訟則不太可能。參與康美案件索賠的投資者數(shù)量最終可能會(huì)非常多，特別代表人訴訟程序一旦啟動(dòng)，所有符合持股條件的投資者只要沒有明示退出的，都自動(dòng)參加訴訟，上市公司將會(huì)無力賠償。

　　另外，王虎認(rèn)為，啟動(dòng)特別代表人訴訟程序，也不應(yīng)由廣州中院審理，而應(yīng)當(dāng)由交易所所在地的法院，即上海金融法院進(jìn)行審理。根據(jù)《司法解釋》，特別代表人訴訟案件，由涉訴證券集中交易的證券交易所、國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場所所在地的中級(jí)人民法院或者專門人民法院管轄。ST康美在上交所上市，則應(yīng)由上交所所在地上海的法院管轄，上海金融法院管轄?wèi)?yīng)由中級(jí)人民法院受理的第一審證券、期貨、信托等金融民商事案件，也就是說，即便后續(xù)該案啟動(dòng)集體訴訟程序，也需移交上海金融法院。

　　能否成為特別代表人訴訟?

　　關(guān)鍵在投服中心，需考慮康美的償付能力

　　目前，多個(gè)律師團(tuán)隊(duì)都已經(jīng)啟動(dòng)了康美案的投資者索賠征集代理工作，根據(jù)記者采訪來看，目前意欲索賠的投資者數(shù)量眾多，多名律師表示已經(jīng)接受上百位ST康美投資者登記索賠。在新浪股民維權(quán)平臺(tái)，ST康美案維權(quán)在總榜排名第一。

　　廣州律協(xié)證券委證券爭議解決組組長、廣東法制盛邦律師事務(wù)所管理合伙人李修蛟對新京報(bào)貝殼財(cái)經(jīng)記者表示，他的團(tuán)隊(duì)接受登記索賠的康美投資者數(shù)量已經(jīng)超過了1000人。前期其團(tuán)隊(duì)已經(jīng)提交了一部分投資者的起訴材料，現(xiàn)在在持續(xù)提交后續(xù)的投資者起訴。

　　王虎對貝殼財(cái)經(jīng)記者表示，他的律師團(tuán)隊(duì)已經(jīng)接受數(shù)百位康美投資者登記索賠，另外還有很多投資者資料在準(zhǔn)備中，部分投資者已經(jīng)提交了起訴材料。

　　許峰表示，其團(tuán)隊(duì)也接受了上百位投資者登記，但還沒有向法院提交起訴材料。由于目前該案存在發(fā)展為特別代表人訴訟的可能性，所以投資者選擇稍作觀望。“如果投服中心發(fā)起訴訟，要確認(rèn)當(dāng)事人是參與集體訴訟還是退出自己起訴。”

　　根據(jù)《司法解釋》，人民法院在發(fā)布普通代表人訴訟的權(quán)利登記公告之后，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在公告期間受五十名以上權(quán)利人的特別授權(quán)，可以作為代表人參加訴訟。一般認(rèn)為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)即為中證中小投資者服務(wù)中心，簡言之，普通代表人訴訟啟動(dòng)后，投服中心征集到五十個(gè)以上委托即可啟動(dòng)特別代表人訴訟。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授彭冰認(rèn)為，集體訴訟能否啟動(dòng)核心在于投保機(jī)構(gòu)的選擇，投保機(jī)構(gòu)可能是實(shí)際發(fā)動(dòng)普通代表人訴訟的幕后推動(dòng)者，還有權(quán)在普通代表人訴訟展開后自由決定是否加入，將其轉(zhuǎn)換為特別代表人訴訟。

　　《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》(下稱《業(yè)務(wù)規(guī)則》)明確要求投服中心選定案件，進(jìn)行預(yù)研，然后啟動(dòng)評估機(jī)制，確定是否參加特別代表人訴訟。投服中心參加特別代表人訴訟的案件選擇標(biāo)準(zhǔn)有四個(gè)條件：“有關(guān)機(jī)關(guān)作出行政處罰或刑事裁判等;案件典型重大、社會(huì)影響惡劣、具有示范意義;被告具有一定償付能力;投服中心認(rèn)為必要的其他情形”。

　　其中，上市公司是否具有償付能力需考慮在內(nèi)。李修蛟表示，ST康美是2020年5月15日公告收到證監(jiān)會(huì)行政處罰的，實(shí)際上從那時(shí)候起投資者就可以起訴了。如果啟動(dòng)特別代表人訴訟，可能形成非常巨大的索賠額和索賠量。李修蛟的團(tuán)隊(duì)接觸的投資者索賠額人均在10萬元左右。根據(jù)ST康美財(cái)報(bào)，2018年底到2019年中，ST康美的股東人數(shù)均在20萬戶以上，按照人均10萬元粗略估算，索賠總額將超過200億元。2019年ST康美已經(jīng)凈虧損46.55億元，截至2020年三季度末，ST康美歸屬于上市公司股東的凈資產(chǎn)為181.6億元。

　　李修蛟提出，康美在2020年9月公告將由國資背景的企業(yè)接手托管，意味著政府是有準(zhǔn)備去挽救這家公司的，如果啟動(dòng)特別代表人訴訟，在這種索賠額之下，ST康美可能“沒有任何機(jī)會(huì)翻身”。債務(wù)重組幾乎沒有機(jī)會(huì)了。現(xiàn)在11個(gè)投資人請求法院發(fā)起普通代表人訴訟，法院有可能駁回這一訴訟請求，駁回之后作為普通的索賠案件來審理。

　　廣強(qiáng)律師事務(wù)所律師倪菁華表示，綜合現(xiàn)在已經(jīng)披露的情況以及康美案件的涉案金額、涉及人數(shù)、社會(huì)影響、輿情反饋等多角度來看，康美案件已經(jīng)屬于案件影響重大、社會(huì)影響惡劣的情形。自《業(yè)務(wù)規(guī)則》試行以來，投服中心還未有關(guān)于啟動(dòng)案件預(yù)研或重大案件評估的相關(guān)消息，那么康美案件若能作為第一例啟動(dòng)特別代表人訴訟程序的案件，其示范性意義是肯定的。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海建議，投保機(jī)構(gòu)在提起特別代表人訴訟之前，啟動(dòng)公開聽證程序，公開征求投資者代表、監(jiān)管部門、上市公司代表、中介機(jī)構(gòu)代表與獨(dú)立專家學(xué)者的意見。特別代表人訴訟的威力大于普通代表人訴訟，因而既要確保好鋼用在刀刃上，也要確保特別代表人訴訟的威懾力，避免失信公司找到規(guī)避特別代表人訴訟的策略漏洞。

　　投資者應(yīng)該如何選擇?中介機(jī)構(gòu)或可列為共同被告

　　如果康美一案發(fā)展成為特別代表人訴訟，投資者既可自動(dòng)加入，也可明示退出。

　　一般來說，特別代表人訴訟對投資者來說成本極低。《司法解釋》允許特別代表人訴訟案件不預(yù)交案件受理費(fèi)，允許敗訴或部分?jǐn)≡V的原告申請減交或免交訴訟費(fèi)用;并且不要求申請財(cái)產(chǎn)保全的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保。

　　許峰表示，特別代表人訴訟可以說是接近零成本。但投資者是否選擇退出也看被告是誰，如果僅僅是目前公告的被告(即康美公司及21名時(shí)任董監(jiān)高)，投資者還是有退出可能性的，因?yàn)槟壳肮娴谋桓娌簧婕爸薪闄C(jī)構(gòu)的責(zé)任問題。如果投資者擔(dān)心康美藥業(yè)償付能力不足，可能希望中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　不過，將康美相關(guān)中介機(jī)構(gòu)列為被告仍有一定條件。許峰介紹，根據(jù)此前的股民維權(quán)訴訟經(jīng)驗(yàn)，沒有收到證監(jiān)會(huì)行政處罰的中介機(jī)構(gòu)，不能作為被告。

　　證監(jiān)會(huì)2020年5月公布康美藥業(yè)處罰決定時(shí)表示，相關(guān)中介機(jī)構(gòu)涉嫌違法違規(guī)行為正在行政調(diào)查審理程序中。2020年7月，廣發(fā)證券公告稱收到廣東證監(jiān)局的行政監(jiān)管措施決定書，被采取責(zé)令改正、限制業(yè)務(wù)活動(dòng)、責(zé)令限制高級(jí)管理人員權(quán)利監(jiān)管措施，原因與康美藥業(yè)有關(guān)。證監(jiān)會(huì)于2019年5月對康美藥業(yè)前會(huì)計(jì)師事務(wù)所正中珠江會(huì)計(jì)師事務(wù)所立案調(diào)查，在2020年上半年對正中珠江做出行政處罰事先告知。正中珠江收到行政處罰后投資者可以將其追加為共同被告。

　　此前，已有普通代表人訴訟案件追究中介機(jī)構(gòu)責(zé)任的情況，并且在近期司法實(shí)踐中出現(xiàn)了根據(jù)證據(jù)直接認(rèn)定未被行政處罰的中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任的案例。

　　2020年12月31日，杭州市中級(jí)人民法院對“五洋債”欺詐發(fā)行案做出一審判決，除了發(fā)行人外，主承銷商、律所、會(huì)計(jì)所、資信評級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)均承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其中，資信評級(jí)機(jī)構(gòu)和律所此前均未被行政處罰。

　　另外，在中安科案中，在會(huì)計(jì)師事務(wù)所和券商均未被行政處罰的情況下，上海金融法院判決前述主體對投資者的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　許峰表示，過去的證券糾紛案件中，如果中介機(jī)構(gòu)沒有被行政處罰，即使法院立案了，也會(huì)裁定駁回起訴。現(xiàn)在出現(xiàn)了未被處罰的中介機(jī)構(gòu)作為被告并被判決承擔(dān)責(zé)任，是對過去十幾年股民維權(quán)訴訟的突破。未來證券服務(wù)中介機(jī)構(gòu)或?qū)⒏嗟乇涣袨楣餐桓妫裁媾R索賠。

　　ST康美是否會(huì)退市?目前看不適用退市新規(guī)

　　投資者關(guān)心的另一大問題是，ST康美是否會(huì)退市?

　　滬深證券交易所2020年12月31日發(fā)布一系列退市新規(guī)，自發(fā)布之日起施行。對于重大財(cái)務(wù)造假退市，根據(jù)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定認(rèn)定的事實(shí)，公司披露的營業(yè)收入(或凈利潤、利潤總額、資產(chǎn)負(fù)債表)連續(xù)兩年存在虛假記載，虛假記載總額達(dá)到5億元以上，且超過該兩年披露的相應(yīng)數(shù)據(jù)合計(jì)金額的50%，公司將被強(qiáng)制退市。

　　根據(jù)證監(jiān)會(huì)對ST康美的行政處罰決定書，ST康美2016-2018三年的年報(bào)中存在虛增營業(yè)收入、利息收入及營業(yè)利潤。從虛增金額來看，無論是營業(yè)收入還是利潤總額，ST康美任意兩年虛假記載總額均未超過該兩年披露數(shù)據(jù)合計(jì)金額的50%。

　　也就是說，即使按照修改后的退市規(guī)則，ST康美也未觸及重大財(cái)務(wù)造假退市標(biāo)準(zhǔn)。并且，ST康美收到證監(jiān)會(huì)處罰決定書的時(shí)間在退市新規(guī)生效之前，退市新規(guī)還有一定緩沖期，從時(shí)間來看ST康美案件也并不適用退市新規(guī)。

　　不過，一旦面臨特別代表人訴訟，ST康美經(jīng)過巨額索賠后，公司財(cái)務(wù)情況可能受到嚴(yán)重影響，也可能導(dǎo)致其觸及交易類或財(cái)務(wù)類退市指標(biāo)。

　　許峰表示，投資者一方面非常期待集體訴訟，另一方面又面臨著集體訴訟比較復(fù)雜的問題，“一旦集體訴訟，上市公司必然大傷元?dú)馍踔疗飘a(chǎn)退市”。

　　2020年12月31日，證監(jiān)會(huì)就退市新規(guī)答記者問中提及，退市不是唯一的懲戒手段。交易所綜合利用誠信檔案、監(jiān)管措施、行政處罰、移送刑事、集體訴訟等多種工具，在盡量減小投資者損失的前提下對各類違法違規(guī)行為進(jìn)行立體化追責(zé)。近日，全國人大已審議通過了刑法修正案(十一)，大幅提高了欺詐發(fā)行、財(cái)務(wù)造假等行為的違法違規(guī)成本，首單集體訴訟案件已正式啟動(dòng)，證監(jiān)會(huì)正在加快制定責(zé)令回購等配套投資者保護(hù)制度，確保既要“退得下”，還要“退得穩(wěn)”。

　　中倫律師事務(wù)所張保生等律師表示，“默示加入、明示退出”的特別代表人訴訟，在2021年將會(huì)出現(xiàn)幾個(gè)實(shí)例。證券集體訴訟將使上市公司可能面臨巨額賠付責(zé)任，可能給相關(guān)市場主體帶來致命打擊。在選擇適用案件時(shí)，應(yīng)充分考慮違法行為人的主觀惡意、客觀后果等因素，以社會(huì)影響惡劣、嚴(yán)重?fù)p害中小投資者權(quán)益的典型案件為適用對象。