中銀律師事務(wù)所律師付明德于近期做客《中經(jīng)在線訪談》，就康美藥業(yè)“造假門”及證券市場違法犯罪問題發(fā)表見解。

　　以下為文字實錄：

　　【主持人】：各位網(wǎng)友，各位觀眾，大家好，歡迎收看《中經(jīng)在線訪談》。

　　近期，康美藥業(yè)“造假門”在資本市場引起軒然大波，有媒體曝出“康美藥業(yè)在土地和建設(shè)項目上涉嫌造假，虛增約18.47億元資產(chǎn)，幾乎是該公司2002-2010年利潤的總和"。這一消息無疑給市場投下了重磅炸彈。受此影響康美藥業(yè)股價僅一周累計下跌16%，市值蒸發(fā)約55億。

　　但該事件的發(fā)酵遠不止于此，康美藥業(yè)隨即發(fā)出的澄清，更激起媒體"九問康美"的進一步反駁。同時機構(gòu)加入"口水戰(zhàn)"，對媒體發(fā)出"意在做空"的懷疑。由此，該事件升級為三方混戰(zhàn)。

　　針對此等混亂的局面，北京中銀律師事務(wù)所，付明德律師于上周“上書”證監(jiān)會，要求監(jiān)管部門對康美藥業(yè)相關(guān)問題展開調(diào)查，希冀通過更加合法與權(quán)威的渠道還清事件真相。今日付明德律師做客中經(jīng)在線訪談，我們將和付律師一起就康美"造假門"與打擊證券市場違法犯罪問題做深入交流。付律師您好。

　　【付明德】：您好。各位網(wǎng)友、觀眾朋友們好。

　　【主持人】：其實這個事件出現(xiàn)了以后，跟大家的想法一樣，雙方各執(zhí)一詞，爭議不斷，但法律總是站在公允的角度的，因此先讓我們聽一聽付律師從客觀的角度，說說您對這一事件的認識。

　　【付明德】：對這個事件我想在證監(jiān)會沒有介入調(diào)查之前，還不能斷定有或者無，對這個問題，這篇文章發(fā)表出來以后，我就最先注意了這篇文章，從文章的內(nèi)容來看，這篇文章主要從這兩個方面來質(zhì)疑康美藥業(yè)造假，一個就是說虛增土地資產(chǎn)，一方面是虛增建設(shè)投入，在這兩個方面它虛增資產(chǎn)大概達到18.47億元。具體從文章內(nèi)容來看，分了幾塊，媒體對它的土地做了六塊的分類，編了6個號，1號、2號、3號、4號、5號、6號土地。認為1號、2號、5號土地大概虛增了6億8千多萬。然后在兩個建設(shè)項目當中，有虛增土地還有虛增建設(shè)投入的嫌疑，一個就是它的重要物流配送中心，這一塊虛增土地大概是2.9億元左右，虛增建設(shè)投入應(yīng)該是2.7億元多一些。還有一個項目就是新中藥材專業(yè)市場的投入，這一塊認為也虛增了建設(shè)投入。

　　【主持人】：也就是說其實剛才您給我們這些數(shù)字，相對來說比較準確，起碼是跟一般的八卦文章比的話，感覺這一篇文章還是具有一定的客觀性的。

　　【付明德】：現(xiàn)在是這樣的，從這篇報道來看，可以看出，媒體做了大量的調(diào)查取證工作，他們一方面是向有關(guān)部門核實了有關(guān)的土地情況，另一方面到現(xiàn)場進行實地的核實，還有對康美藥業(yè)歷年的信息披露情況或者公告做了認真的研究，進行了驗算，最后得出的數(shù)據(jù)。但是我們現(xiàn)在還不清楚媒體的調(diào)查方法，比如調(diào)查取證是否科學(xué)、合理，是否準確。

　　【主持人】：是否過于片面?

　　【付明德】：對，是否存在著重復(fù)計算這些問題，現(xiàn)在還不能完全斷定這個結(jié)論就是客觀或者準確的。

　　【主持人】：不能完全斷定。

　　【付明德】：對。

　　【主持人】：就是說，我們先用一種假設(shè)的方式，如果假設(shè)一下的話，雙方可能會涉及到哪些法律的問題?

　　付明德：因為這件事情目前是媒體報道，有人質(zhì)疑它在造假，這就可能確實存在造假行為，這是一種情況。另外一種情況，也許媒體報道失實，或者是完全失實，那就是說它沒有造假行為，這就涉及到媒體應(yīng)該承擔什么責任。我們要在一個假定的基礎(chǔ)下，它存在造假的行為，或者不存在造假的行為，各方應(yīng)當涉及哪些法律問題或者應(yīng)當承擔什么責任，應(yīng)該從這兩個方面分析。

　　【主持人】：如果說是媒體新聞失實的話，涉及到哪些法律的問題?

　　【付明德】：如果媒體報道失實，那涉及四方面的法律責任，第一，從法律規(guī)定來講，要求媒體的報道必須客觀真實，這是媒體最基本的要求、原則，如果你的報道不真實，或者嚴重失實，從民法的角度來講，它侵犯了你這個企業(yè)的名譽權(quán)，要承擔賠禮道歉、消除影響或者賠償損失這樣的民事責任。

　　如果從證券法來講，證券法明確有一條規(guī)定，規(guī)定了你“禁止編造和傳播證券虛假信息”，這一條對于傳媒及其從業(yè)人員也做了嚴格的規(guī)定，要求你報道必須客觀、真實，不能誤導(dǎo)投資者，不能有誤導(dǎo)的行為。如果媒體報道的不客觀、不真實，客觀起到誤導(dǎo)的作用，那你就違反了證券法的這一條規(guī)定，相應(yīng)的你也要承擔法律責任。

　　第三，刑法上專門規(guī)定，一個叫做編造、傳播虛假信息罪的犯罪行為，如果行為非常嚴重，客觀上達到了刑法的要求，那相關(guān)人員要承擔刑事責任。

　　第四，有人認為媒體可能涉嫌做空康美藥業(yè)，因為現(xiàn)在中國的股市已經(jīng)不再是單邊市了，是引入做空機制的，如果通過傳播負面消息，做空某一支股票，那是在操縱證券市場。那就觸犯了證券法的相關(guān)規(guī)定，也觸犯了刑法的相關(guān)規(guī)定，相應(yīng)的應(yīng)該承擔民事行政或刑事責任。

　　【主持人】：那剛才我們是假設(shè)媒體的報道如果失實的情況下應(yīng)該承擔這四方面的責任，那如果說是康美藥業(yè)存在虛增資產(chǎn)的問題，它應(yīng)該負哪些責任呢?

　　【付明德】：如果它存在虛增資產(chǎn)這方面屬實的話，它是違反了兩部法律規(guī)定，一個就是會計法的相關(guān)規(guī)定，會計法要求公司的會計資料必須真實、完整，如果資產(chǎn)不真實，又把它記錄在公司會計資料里面，那就肯定違反了會計法的有關(guān)規(guī)定。

　　第二，如果你把這個不真實的會計資料現(xiàn)在公開披露了，那你就是涉嫌披露虛假信息，刑法也專門有相關(guān)的規(guī)定，叫做“違規(guī)披露，或者不披露重要信息罪”，如果你的行為達到了刑法規(guī)定的客觀要件的話，就是觸犯了刑法的這一條規(guī)定，要承擔刑事責任。

　　另外從證券法來講，這種行為是什么呢?證券法明確規(guī)定，上市公司披露的所有信息必須真實、準確、完整，不得有虛假陳述，誤導(dǎo)性陳述，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。如果康美藥業(yè)確實存在造假行為，那就違反了這一條規(guī)定，就屬于虛假陳述，對于虛假陳述來說，要承擔這樣幾方面的法律責任，首先要承擔刑事責任，可能承擔刑事責任，還要承擔民事責任，這幾個責任我們要分別說一下。

　　先說刑事責任，這一塊也分兩種情況來說，一種情況，如果你虛增資產(chǎn)，普通的虛增資產(chǎn)，把這個信息向外披露，這種情況可能就觸犯了刑法的161條，違規(guī)披露并不披露重要信息罪，如果你把虛增資產(chǎn)用于股票發(fā)行或債券發(fā)行，招股說明書、認股書還有募集辦法中，把它作為它的重要內(nèi)容，而且這個重要內(nèi)容又足以使你的股票和債券發(fā)行成功，那它就構(gòu)成了欺詐發(fā)行罪，刑法規(guī)定是欺詐發(fā)行股票債券罪，那它要相應(yīng)承擔這樣的刑事責任。這是從刑事來講，刑事這一塊分兩種情況，一種情況可能是涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪，也可能涉嫌欺詐發(fā)行罪，這是刑事責任。

　　那民事責任，如果虛假陳述，給投資者造成損失，那要對投資者進行賠償，這一塊證券發(fā)第69條有明確的規(guī)定。

　　還有一個行政責任，就是監(jiān)管機關(guān)對你進行行政處罰。

　　【主持人】：如果上述我們假設(shè)成立的話，其實我們最為關(guān)心的就是對于投資者，今后是不是應(yīng)該更關(guān)注于維權(quán)的問題。

　　【付明德】：對，如果虛假陳述成立，給投資者造成損失，那在這件事情當中，受害最大的就是投資者，那投資者當然是要維護自己的合法權(quán)益，但是目前投資者沒法啟動民事訴訟，因為根據(jù)最高法院的規(guī)定，證券的民事訴訟有一個前置程序，這個前置程序必須以行政機關(guān)做出行政處罰或者人民法院做出有罪認定為前提，如果行政機關(guān)對行為人沒有做出行政處罰，或者人民法院沒有對行為人做出有罪認定。

　　【主持人】：我們也沒有辦法介入。

　　【付明德】：對，法院不受理，你就沒法進入這個程序。

　　【主持人】：您上書證監(jiān)會也是出于這樣一個目的是嗎?

　　【付明德】：還不完全是這個目的，最主要目的還是希望能查清真相，這個真相實際上包括兩個方面，一個方面，企業(yè)是否存在造假行為這個真相，另一方面，媒體的動機是什么，這個真相也需要查清楚，因為這兩個方面都很重要，它都涉及到維護證券市場的健康發(fā)展的問題。實際上這兩天我就發(fā)現(xiàn)有些人以康美藥業(yè)投資者的名義，對我也進行了人身攻擊，實際上他們是誤解，我的目的不完全是針對于企業(yè)。

　　【主持人】：您的目的是想推動這樣的。

　　【付明德】：對，推動監(jiān)管機構(gòu)盡快介入，盡快查清真相。

　　【主持人】：還原事件的本真就可以了。

　　【付明德】：對。

　　【主持人】：您沒有針對康美藥業(yè)或者針對媒體任何一方。

　　【付明德】：沒有偏見，因為是這樣的，如果這件事情，康美藥業(yè)確實存在造假，那這種造假行為就非常嚴重，那從打擊證券違法犯罪這個角度來說，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該迅速地進行查處，如果康美藥業(yè)不存在造假行為，那么媒體報道完全失實，就應(yīng)該還企業(yè)清白，那這樣也可以維護證券市場的穩(wěn)定。如果媒體報道失實，你可能就涉嫌編造傳播虛假信息，如果假如你是真是用這種方法做空康美藥業(yè)的股票，那你涉嫌操控證券市場，這兩種行為也都是非常嚴重的違法行為，那監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)該出來。

　　【主持人】：您剛才提到的證券民事訴訟，是需要監(jiān)管的支持的，您能不能分享一下，證券民事訴訟的類型有哪些?

　　【付明德】：根據(jù)證券法的規(guī)定，大概包括四種類型，一個就是虛假陳述的民事訴訟，一個就是內(nèi)部交易的民事訴訟，還有操縱證券市場的民事訴訟，還有一個欺詐客戶的民事訴訟，不過欺詐客戶這一塊主要是指證券公司欺詐客戶，這一塊主體比較單一。一般情況下，大家通常所說的證券民事訴訟，就指虛假陳述、內(nèi)幕交易還有操控證券市場，這三種類型的訴訟。將來還應(yīng)該增加一種，退市的上市公司如果不是因為市場因素導(dǎo)致公司退市，而是因為公司存在違法行為，或者公司的管理者存在違法行為，或者它因為重大決策失誤，導(dǎo)致公司退市，那么上市公司，上市公司的大股東，包括上市公司的管理層應(yīng)該對中小投資者予以賠償，將來這個賠償機制也應(yīng)該建立起來，將來應(yīng)該增加這樣一個訴訟的類型，但是現(xiàn)在法律沒有這樣的規(guī)定。

　　【主持人】：證券民事訴訟，對遏制證券違法行為的作用，您能不能幫我們分析一下?

　　付明德：證券民事訴訟對遏制違法行為的作用是非常巨大的。目前證券市場的違法行為主要靠監(jiān)管機關(guān)日常的監(jiān)管，通過他們發(fā)現(xiàn)違法行為，然后進行刑事處罰。民事訴訟相對來說，目前存在很多問題，但是民事訴訟對打擊證券違法行為，維護市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展作用非常大。首先第一點，它能夠及時發(fā)現(xiàn)證券違法行為，像現(xiàn)在上市公司3000多家，每年還以300多家的速度在增加，公司數(shù)量這么多，違法人員可能也形形色色，手段多種多樣，光靠監(jiān)管機關(guān)監(jiān)管，是不可能及時發(fā)現(xiàn)違法行為，但是投資者不一樣了，他就在市場里面，他對市場最敏感，關(guān)注度也最高，如果哪支股票出現(xiàn)異常，他最先能發(fā)現(xiàn)，如果把投資者充分調(diào)動起來，就能夠及時有效的發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為。

　　【主持人】：第一時間遏制這個問題。

　　【付明德】：對，第一時間發(fā)現(xiàn)問題。民事訴訟的第二個作用，它能夠有效地阻止違法行為，為什么呢?因為一個證券違法行為受害者可能成千上萬，成千上萬的投資者可以作為原告，起訴違法行為人，那成千上萬的投資者起訴，第一聲勢浩大，第二，可能索賠數(shù)額也巨大，這樣第一能對違法行為起到巨大的震懾作用，第二個，賠償數(shù)額大，他可能傾家蕩產(chǎn)，這樣他就會在某些程度上，會減少他違法犯罪行為的發(fā)生。

　　【主持人】：目前這個證券民事訴訟狀況是怎么樣的呢?

　　付明德：這個狀況用一句話說，就是非常不盡如人意，現(xiàn)在證券違法行為，可以說就是多如牛毛，當然說得不是特別恰當。但是證券的民事訴訟的又是寥寥無幾。

　　【主持人】：原因在哪兒呢?

　　【付明德】：這個原因大概有這樣幾個方面，一個方面就是我們在立法上，法律規(guī)定還不是特別完善，然后規(guī)定的原則可操作性不強，這是一方面，比如說咱們說虛假陳述的民事訴訟，還有內(nèi)幕交易的民事訴訟、操控證券市場的民事訴訟，法律就說了一句話，這些行為如果給投資者造成損失，應(yīng)當承擔賠償責任，就這一句話。

　　【主持人】：但怎么去承擔，造成了什么樣的后果承擔多少，沒有具體。

　　付明德：對，最高法院僅僅出臺了一個虛假陳述的民事訴訟司法解釋，像內(nèi)幕交易和操控證券市場的司法解釋現(xiàn)在正在制定當中，但遲遲也沒有出臺，因為這些司法解釋沒有出臺，導(dǎo)致投資者的訴訟沒法進行，他不知道怎么去進行訴訟，就是導(dǎo)致大家在訴訟上出現(xiàn)很大的難度。

　　【主持人】：那針對這種狀況，您作為律師來說，您有什么專業(yè)性的建議嗎?

　　【付明德】：這一塊專業(yè)性的建議，剛才我們說的是從立法的角度來講，這是一個問題，實際上還有很多問題，案件本身也非常復(fù)雜，為什么我們剛才說投資者起訴寥寥無幾，證券違法行為的手段多種多樣，違法的人又是形形色色的，行法又千差萬別，案件本身非常復(fù)雜，這是第二個難度。第三個難度，比如說有些證據(jù)，投資者是沒法確定的，像虛假陳述很簡單，只要是你這個違法事實被監(jiān)管機構(gòu)做出行政處罰以后，他對市場造成影響了，受影響的投資者是可以有證據(jù)的。

　　那內(nèi)幕交易和操控證券市場行為方面，我們就以內(nèi)幕交易為例，如果你不知道內(nèi)幕交易行為人在什么時候，在哪個時段做了交易，那誰去提起訴訟都確定不了，為什么呢?因為從理論上來說，內(nèi)幕交易的受害者，他一定是跟內(nèi)幕交易行為人進行反向操縱的人，假如說買入股票，一定有一個人向他賣出股票，就是這個人，才有資格向他提起訴訟，假如你連那個交易記錄都找不到，不知道內(nèi)幕交易的行為人，在什么時候跟誰進行了交易，這個原告就找不到，你怎么去起訴?你沒法起訴，只有被告，沒有原告。前兩天北京二中院判黃光裕這兩個原告敗訴了。這個問題，投資者調(diào)查取證是很難取得證據(jù)的，那證據(jù)沒有，訴訟就沒法進行。另外一點，證券民事訴訟程序非常冗長，時間也非常漫長，咱們就以黃光裕的案件為例，他的內(nèi)幕交易時間發(fā)生在2007年，但是到2012年年底，民事訴訟一審才做出來，加上07年就是6年的時間，你說6年的時間，哪個投資者有這樣的耐心來等這樣一件事情。所以它時間漫長，程序也非常繁冗，有前置程序，然后再進入訴訟程序。比如黃光裕，07年內(nèi)幕交易，10年刑事判決才生效，經(jīng)歷了快三年的時間，投資者把這個官司起訴到法院兩年的時間。還有剛才說的成本，成本包括什么呢?時間成本，包括經(jīng)濟成本。時間成本我們剛才說了，這么長的時間，用這種精力打這個官司，一般人能不能耗得起。還有經(jīng)濟成本，訴訟的結(jié)果究竟怎么樣，大家對它沒有準確的預(yù)期，一旦敗訴以后，你可能是要耗費很多的錢，很多人基于這個原因，就算了吧，沒有熱情。

　　還有一個問題，證券民事訴訟的工作量非常大，比如說證券民事訴訟，它可能一個案子金額很大，上億。黃光裕這個案子4個多億，但是具體到每一個投資者損失的金額，那就不等了，有的可能是幾千塊錢，幾萬塊錢，幾十萬、幾百萬的都有，那當事人非常眾多，如果一個當事人做一個案子來起訴，那幾千個人同時起訴這個人，那法院的工作量大，律師的工作量大，一個律師帶幾千人打這個官司，那不可想象，光訴訟材料那都是非常多的了。

　　【主持人】：估計一個律師團隊都難以應(yīng)付這樣龐大的工作了。

　　【付明德】：對，因為證券民事訴訟存在這些問題，導(dǎo)致投資者雖然受到了損失，但是向違法行為人主張權(quán)利的非常少。

　　【主持人】：就是從客觀、主觀上都非常少。您一直呼吁“開啟證券民事訴訟大門、建立 官*合 的打擊證券市場違法犯罪體系”，您給我們談一談。

　　【付明德】：這個還是基于證券民事訴訟的現(xiàn)狀，還有證券民事訴訟對打擊證券違法行為，然后維護市場穩(wěn)定和健康發(fā)展的角度出發(fā)，來提出這個呼吁的。首先我們剛才談到的證券民事訴訟存在著眾多問題，那這些問題怎么解決?首先我們想要開啟這個訴訟大門，以便于解決這些問題，怎么解決呢?首先我們就想，法律規(guī)定當中的原則如果不具體，可操作性不強，那就要完善立法，你現(xiàn)在修改證券法，可能這個時間比較漫長，但是從司法機關(guān)來說，最高法院應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的司法解釋，比如內(nèi)部交易司法解釋，操控證券市場的司法解釋盡快出來，這樣法律完善了，那投資者訴訟就有法可依了。這是第一點。

　　第二點，證券民事訴訟它離不開監(jiān)管層的支持，這個支持是分成兩塊，一塊證券民事訴訟有前置程序，要以行政機關(guān)做出行政處罰為前置程序，行政機關(guān)不做出行政處罰的，那投資者也沒法進行起訴。第二，有關(guān)證據(jù)需要監(jiān)管層提供幫助，如果監(jiān)管機關(guān)查出了某人的一個內(nèi)部交易行為，但是他獲取了內(nèi)部交易的證據(jù)，這個證據(jù)，投資者是沒法取得的，那監(jiān)管機關(guān)應(yīng)該把這個證據(jù)向投資者提供，提供了證據(jù)以后，投資者就可以依靠這個證據(jù)，然后來打這場官司，有這些證據(jù)，投資者這場訴訟才有訴訟的可能性，沒有這個證據(jù)，第一，他有沒有資格起訴都是問題，然后起訴以后，證據(jù)不足，就可能敗訴，這是第二點。第三個問題，他需要有一定資金支持。

　　【主持人】：投資者需要一定資金上的支持

　　【付明德】：對，這也是司法很長時間存在的問題，投資者對證券民事訴訟的熱情不高。原因有這幾方面，第一個，成本非常高，成本包括時間成本和經(jīng)濟成本，對訴訟的預(yù)期又不是非常確定，他有這些顧慮，他也不愿意打這個官司。現(xiàn)在我在設(shè)想，假如一些公益性的機構(gòu)建立一個證券投資者保護基金，投資人打官司，由這個基金墊付費用，投資者提供資料就可以了，也不用管這些事情，一切的事情都由機構(gòu)委托律師來做這件事情，如果一旦勝訴以后，機構(gòu)可以和投資者分成，按照比例分成，分成的這一部分，除了彌補你這些訴訟的成本費用外，其他剩余的部分再補充到基金里面去，這樣做就可以兩全其美，一方面投資者不用操心，而且他的合法權(quán)益又得到維護了，又有收益，這個機構(gòu)他又能補充公益性的基金，使公益性的基金不斷壯大，兩全其美，建立這樣的一個機構(gòu)，針對目前證券民事訴訟這個現(xiàn)狀，應(yīng)該是有非常大的推動作用。

　　【主持人】：而且是可操作性比較強的一個建議。

　　【付明德】：媒體也應(yīng)該不斷呼吁這件事情，看看有沒有熱心的公益事業(yè)人來做這件事情，當然我們律師也會配合。

　　【主持人】：好，非常感謝付律師今天做客我們的節(jié)目，感謝大家的收看，我們下期再見。